Tres sentencias penales contra entidades mercantiles por delitos cometidos por personas físicas pertenecientes a su organización.
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Caixabank y Repsol se libran de estar investigadas como personas jurídicas por tener instalado el Compliance Penal
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El Juzgado Central de Instrucción Nº 6 de la Audiencia Nacional, ha acordado mediante Auto de ocho, de julio, de los corrientes, dictado en las diligencias previas 96/2017, conocidas mediáticamente como el caso Villarejo, la imputación de las personas jurídicas CaixaBank, S. A. y Repsol, S. A., requiriéndolas para que designen abogado y procurador y citándolas a declarar el próximo día 26 de julio.
Los hechos que dieron origen al presente caso sucedieron el año 2014 cuando el director de seguridad de Repsol, S. A., y el director de seguridad de CaixaBank, S.A., encargaron al comisario Villarejo, cuando éste se encontraba en activo en el Cuerpo Nacional de Policía, llevar a cabo una investigación sobre Luis del Rivero (presidente de Sacyr) y su entorno. Con ello trataban de frustrar el acuerdo entre Sacyr y Pemex para tomar el control de Repsol, de la que CaixaBank era accionista de referencia, pues no querían que la petrolera fuera controlada por una sociedad pública mexicana. Esto podría constituir la comisión de un Delito de Cohecho Activo, tipificado en el artículo 424.1 del Código Penal, siendo este delito uno de los incluidos en el listado de los que pueden ser cometidos por las personas jurídicas, razón por la cual Repsol y CaixaBank son llamadas a declarar por la posible comisión de este delito.
Consta además que, en el curso de la investigación encargada por Repsol y CaixaBank, se accedió a llamadas telefónicas realizadas por Luis del Rivero y su entorno, lo que podría constituir un Delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal, siendo también otro de los incluidos en el listado de los que pueden ser cometidos por las personas jurídicas.
Para que haya responsabilidad penal de las personas jurídicas exige el artículo 31 bis.1 del Código Penal que el delito sea cometido en beneficio directo o indirecto de la entidad y, en este caso, el encargo se hizo por cuenta de Repsol, S. A. y CaixaBank, S.A. y las facturas del comisario Villarejo fueron abonadas por ambas entidades.
Las empresas vienen obligadas, por su posición de garantes, a evitar la comisión de estos delitos y la omisión de las cautelas necesarias determina su responsabilidad. Ambas empresas no han actuado con la diligencia necesaria para evitar el delito por la ilegalidad del servicio contratado y la condición de funcionario público del Comisario Villarejo.
Las dos empresas han tratado de justificar la legalidad de los servicios contratados, pero las empresas del grupo Cenyt, con las que operaba el Comisario Villarejo, no estaban legalmente habilitadas para ejercer actividades de seguridad privada, lo que fácilmente podría haberse comprobado a través de las Unidades de Seguridad Privada de la Policía Nacional. Esta falta de diligencia debida es mayor si consideramos que, el Jefe de Seguridad de Repsol fue Jefe de la Unidad Central de Seguridad Privada de la Policía Nacional y el de CaixaBank fue Comisario Provincial de Burgos y Jefe Superior de Policía en Galicia y Cataluña. Se trata pues de una negligencia estrechamente vinculada con el delito, lo que exige que las empresas expliquen su actuación en sede judicial.
Igualmente, ambas entidades dicen estar convencidas de que el Comisario Villarejo era un funcionario en excedencia. Tratándose de dos personas procedentes del Cuerpo Nacional de Policía y constando que el Comisario Villarejo figuró en la relación escalafonal del Cuerpo Nacional de Policía hasta el año 2016, estamos ante una falta de diligencia debida en la verificación de este extremo con incidencia en el resultado delictivo que requiere igualmente una explicación de las empresas en sede judicial.
En consecuencia, tendrán que demostrar en el Juzgado, en primer lugar, que su organización contiene planes de cumplimiento normativo, es decir, implantado el Compliance Penal y, en segundo lugar, qué circunstancias pudieron influir en la posible evitabilidad del delito.
Las dos entidades tienen implantado el Compliance Penal, y pareciendo claro a estas alturas de la investigación que los delitos se han cometido, las personas físicas que los cometieron con toda probabilidad serán condenadas; las empresas, sin embargo, podrían ser absueltas si logran demostrar que los delitos se cometieron por las personas físicas eludiendo los controles del Compliance Penal. (Por ejemplo, los directores de seguridad se reunieron privadamente con el Comisario Villarejo sin dar cuenta de ello al Compliance Officer y, al no tener conocimiento de ello hasta después de producido, no pudo poner en marcha los pertinentes mecanismos de control).
No están, sin embargo, siguiendo las empresas esta línea de actuación, sino que tratan de justificar la legalidad de la contratación, lo cual puede constituir una defensa para los directivos, pero no para las empresas.
Estamos ante tres responsabilidades autónomas: la de los jefes de seguridad, la de los presidentes y la de las empresas, lo que supone tres defensas distintas y por eso el Juez advierte a las empresas que la persona que vaya a ser designada como representante, así como el abogado y procurador de cada uno de los entes, no deben tener ningún conflicto de interés, o procesal, con las personas físicas investigadas vinculadas directamente a Repsol, S. A. y a CaixaBank, S. A.
Para las empresas, en este caso, por el Delito de Cohecho, se prevé multa de dos a cinco años y para el de Revelación de Secretos, multa de seis meses a dos años. De producirse la más que probable condena, supondrá multas millonarias dado el alcance del delito, y ello al margen de las medidas de intervención que el Juez pueda tomar y del descrédito social de la condena para ambas entidades.
Será interesante ver si, a lo largo del procedimiento, Repsol, S. A. y a CaixaBank, S. A. pueden demostrar, no sólo que tienen implantado un Sistema de Gestión de Compliance Penal, sino que la actuación de los empleados y directivos que cometieron el delito, se hizo eludiendo los controles establecidos, única forma de que resulten exentas las empresas de responsabilidad penal.
José Corsino García Busto
Abogado
Socio Director de Compliance Clynelish